일본 공정거래위원회의 변호사·의뢰인 비밀유지권 도입
최근 일본 공정거래위원회(이하 “일본 공정위”)는 담합 등의 혐의로 조사를 받는 기업과 변호사 간 의사소통 내용을 비밀로 유지할 수 있는 변호사·의뢰인 비밀유지권(Attorney-Client Privilege, 이하 “비밀유지권”)을 실질적으로 인정할 방침임을 밝혔습니다.
일본 공정위가 향후 도입을 검토하고 있는 비밀유지권의 내용을 보면, 현장조사를 진행하면서 관련 문서를 열람 또는 영치하고자 할 경우, 기업이 "해당 문서에 변호사와의 의사교환 내용이 기재되어 있다"고 주장하면 (1) 일본 공정위 직원이 현장에서 이를 봉투에 넣어 봉인한 후, (2) 조사를 담당하는 심사국 이외의 일본 공정위 직원이 내용을 확인하여 실제로 변호사와의 의사 교환으로 확인되면 기업에 반환하겠다는 것입니다. 이와 같은 내용은 일본 공정위의 위원회 규칙으로 도입될 것으로 보입니다.
일본 공정위의 비밀유지권 도입 배경
미국과 유럽에서는 종래부터 비밀유지권이 널리 인정되고 있는 반면, 일본의 경우 변호사법상 변호사의 비밀유지 의무, 형법상 업무상 비밀누설죄, 형사소송법 및 민사소송법상 변호사의 증언거부권, 문서제출거부권 등에 관한 규정은 있으나, 별도로 비밀유지권에 대한 법률상 명문 규정이 없어, 그동안 비밀유지권이 인정되지 않았습니다.
이와 관련 일본 변호사업계 등은 그동안 비밀유지권 도입 필요성에 관한 주장을 꾸준히 제기하여 왔고, 집권 여당인 자민당 역시 작년 말 기업의 방어권으로 비밀유지권을 제도화하여야 한다고 요구하였습니다만, 일본 공정위는 비밀유지권을 인정할 경우 증거인멸에 악용될 우려가 있다는 이유로 도입에 소극적인 태도를 보여 왔습니다. 그러나, 집권 여당인 자민당과 법조계의 지속적인 요구로 인해 결국 비밀유지 특권을 일본 공정위의 위원회 규칙에 포함시키기로 한 것입니다.
당초 도입에 소극적이었던 일본 공정위가 태도를 바꾼 것에 대하여, 현지에서는 독점금지법 개정을 위한 포석일 것이라고 분석하고 있습니다. 즉, 일본 공정위는 기업이 담합 등의 위반 행위를 자진 신고한 경우 과징금을 감면해주는 ‘리니언시(Leniency)’ 제도를 재검토하여, 조사에 협조적인 기업의 과징금은 줄이고 악의적인 기업의 과징금은 늘리는 ‘재량형 과징금제’ 도입을 추진하고 있는데, 여당의 요구대로 비밀유지권을 인정하면 독점금지법 개정을 용이하게 추진할 수 있을 것으로 계산하고 있다는 것입니다.
비밀유지권 관련 국내에서의 해석, 실무 및 도입 주장
우리나라도 일본의 경우와 유사하게, 변호사법상 변호사의 비밀유지의무(변호사법 제26조), 형법상 업무상 비밀누설죄(형법 제317조), 형사소송법상 변호사의 증언거부권 및 압수거부권(형사소송법 제112조, 제149조), 민사소송법상 변호사의 증언거부권 및 문서제출거부권(민사소송법 제315조, 제344조) 등에 관한 규정은 있으나, 비밀유지권에 관한 법률상 명문 규정은 존재하지 않습니다.
이에 관하여 대법원은, 형사소송에서 변호사가 작성한 법률의견서의 증거능력이 문제된 사안에서, “형사절차가 개시되지 아니하여 피의자 또는 피고인에 해당한다고 볼 수 없는 사람이 일상적 생활관계에서 변호사와 상담한 법률자문에 대하여도 변호인의 조력을 받을 권리의 내용으로서 그 비밀의 공개를 거부할 수 있는 의뢰인의 특권”은 인정할 수 없다고 판시(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결)하여, 비밀유지권을 인정하지 않는 것으로 해석됩니다.
실무상 한국 공정거래위원회(이하 “공정위”) 역시 비밀유지권 인정에 소극적인 태도를 보이고 있습니다. 오히려 최근에는 공정위 공무원이 현장조사를 진행하면서 피조사업체의 법무팀을 가장 먼저 방문하여 변호사로부터 받은 의견서 등을 영치하거나 열람하는 경우가 많아졌습니다. 특히 사실관계 파악이 어려운 경우, 현장조사의 쟁점과 관련도가 높은 내용이 서류에 포함된 경우, 부당지원 등 언론의 관심도가 높은 사건의 경우일수록 변호사 작성 서류 영치가 더 적극적으로 이루어지는 경향이 있는 것으로 보입니다. 그런데, 비밀유지권이 인정되지 않으므로, 공정위 공무원이 변호사 작성 서류의 열람 또는 영치 요구를 요구하는 경우 이를 거부하기 어렵고, 경우에 따라 공정거래법상 조사방해 이슈가 문제될 수도 있습니다.
이러한 해석 및 실무에 대하여 변호사업계 등에서는 피조사업체와 변호사간 의사소통 내용을 영치하는 것은 (1) 피조사업체의 방어권을 무력화시키게 되는 점, (2) 피조사업체와 변호사 사이에 작성된 자료는 피조사업체에서 자체 감시를 강화하고자 내부적으로 법률 Risk를 검토한 것인데 이러한 자료의 영치가능성이 있는 경우, 피조사업체는 영치 위험을 낮추기 위하여 Risk 검토 자체를 꺼리게 될 수 있다는 점 등을 근거로 비밀유지권 도입 필요성에 관한 주장을 지속적으로 제기하여 왔습니다. 관련하여, 2017. 9. 29. 비밀유지권을 도입하는 내용의 변호사법 일부개정법률안이 발의되기도 했습니다.
일본 공정위의 비밀유지권 도입이 국내에 시사하는 점
이상과 같이 변호사의 비밀유지권이 인정되지 않는 현재 상황에서는 공정위 조사 시 피조사업체의 보호가 충분하게 이루어질 수 없습니다. 그러나, 비밀유지권의 도입은 변호사의 조력을 받을 권리의 보장 및 법치주의와 적법절차원리의 확립을 위하여 반드시 필요한 것으로 볼 수 있습니다. 현재 변호사법 일부개정법률안이 발의되어 있습니다만, 비밀유지권 도입시 예외사유 및 적용범위를 명확히 하여야 할 필요가 있습니다. 가령, 형사 절차가 아닌 공정위 조사시에도 인정될 수 있을 것인지 및 사내변호사에게도 인정할 것인지 등 여러 이슈가 있습니다.
이러한 상황에서 일본 공정위의 비밀유지권 인정 방침은, 유사한 법제를 갖추고 있는 한국에서도 비밀유지권의 인정이 필요하며 나아가 반드시 법개정을 기다리지 않고서도 도입될 수 있다는 점을 시사합니다. 관련하여 향후 일본 공정위의 비밀유지권이 어떻게 규정화 되어 도입되고 실무상 운용될 것인지 지켜보고 참고할 필요가 있을 것으로 보입니다.
