이라크 내전에 따른
건설공사계약상 불가항력 해당 여부
1.서론
지난 6월 이라크에서 이슬람 급진 수니파 무장세력인 '이라크·레반트 이슬람국가 (ISIL)'가 이라크 북부에 있는 제2의 도시 모술을 장악하고, 사담 후세인의 고향인 티크리트를 장악한 데 이어 바그다드로 남진을 계속하면서 이라크 내전이 격화되고 있다. ISIL이 이라크 북부 국경지대까지 점령한 가운데 이란이 이라크 정부를 지원하고, 수니파 종주국인 사우디아라비아가 개입할 가능성까지 예측되면서 인근 중동국가 간의 국제전까지 점쳐지고 있다.
이에 이라크에 진출한 글로벌 정유업체들이 속속 철수하고, 국토교통부도 ISIL 점령지에 주재하는 건설사에게 대피를 권고하면서, 국내 건설사들이 이라크에서 수주한 건설공사가 차질 없이 진행될지 이목이 집중되고 있다. 하지만 이라크 내전이 확전 및 장기화된다면, 이라크 건설현장의 시공사로서는 어떻게 대처해야 할 것인가.
2.전쟁, 내전 등에 관한 계약적 면책 방안
가. ‘불가항력’ 조항
애당초 시공사로서는 해외건설공사를 수주하기에 앞서 발주자가 국가 또는 정부기관인 경우 경제적 안정성과 지불능력, 건설현장이 소재한 국가의 정세 등 '국가 Risk'를 고려하지 않을 수 없다. 대개의 경우 국가 Risk에 관한 위험분배와 대응방안은 발주자와 시공자 간에 체결하는 건설공사계약의 내용에 따라 정해지는데, 그 중 대표적인 것이 대부분의 건설공사계약에 규정되어 있는 ‘불가항력’(force majeure) 조항이다.
'불가항력'이란 일반적으로 계약 당사자가 (1) 계약 체결 전에 예측할 수 없었고, (2) 통제할 수 없었던 사정이 후발적으로 발생하여 (3) 계약상 의무 이행이 불가능하게 된 경우를 의미하며, 전쟁, 내전, 테러 등이 대표적인 불가항력 사유에 해당한다. 위와 같은 사유가 발생한 경우에는 계약준수원칙의 예외로서 당해 당사자는 불가항력사유가 지속되는 동안 계약상 의무로부터 면책된다.
나. FIDIC 계약조건의 경우
해외건설공사의 표준계약 중 하나인 FIDIC 계약조건도 ‘불가항력’(Force Majeure)에 관하여 규정하고 있다(1).
즉, FIDIC은 (a) 계약당사자가 제어할 수 없고 (which is beyond a Party’s control), (b) 계약 체결 전에 적절하게 대비할 수 없었으며 (such Party could not reasonably have provided against before entering into the Contract), (c) 사태 발생 후 계약당사자가 적절하게 피하거나 극복할 수 없었고 (having risen, such Party could not reasonably have avoided or overcome), (d) 다른 계약당사자에게 책임을 돌릴 수 없는 (not substantially attributable to the other Party), 예외적인 사건이나 상황 (an exceptional event or circumstances)을 '불가항력'(Force Majeure)으로 정의하고, 전쟁(war), 반란(rebellion), 쿠데타(military or usurped power), 내전(civil war) 등도 위 요건을 충족하면 불가항력에 해당한다고 규정하고 있다(일반조건 19.1조).
이에 계약당사자는 '불가항력'으로 인해 계약상 의무를 이행하지 못하거나 못하게 될 경우(if a Party is or will be prevented from performing any of its obligations), ‘불가항력’ 사유를 알았거나 알 수 있었던 때로부터 14일 내에 상대방에게 통지하면 ‘불가항력’ 사유로 이행에 방해를 받는 동안에는 의무이행을 면할 수 있다 (일반조건 19.2조). 단, 금전지급의무는 ‘불가항력’을 이유로 면제될 수 없으므로(일반조건 19.2조), 위 조항은 사실상 시공자에게 큰 의미를 갖게 된다.
‘불가항력’으로 인해 공사지연이나 추가 공사비용이 발생하는 경우, 시공자는 위 통지와 함께 FIDIC 계약조건상 일반적인 claim 절차(일반조건 20.1조)를 거쳐 공기연장 및 비용보상을 청구할 수도 있다(일반조건 19.4조). 이 경우 어느 정도의 공기연장과 비용보상이 허용되는지 여부는 모호하나, 문언상 ‘불가항력’ 사유로 인하여 의무 이행이 방해 받는 당해 기간에 한하여, 그로 인한 직접적 손실비용 보상에 한정될 가능성이 상당하다. 또한 일반적으로 claim을 제기하려면 claim의 근거를 알았거나 알 수 있었던 때로부터 가능한 빨리, 최대한 28일 내에 발주자에게 claim의사 및 그 근거를 설명하는 통지를 하여야 하고(일반조건 20.1조), 28일 내 claim 의사를 통지하지 못하면 시공자는 당해 claim에 대한 권리를 상실한다.
결국 시공자로서는 ‘불가항력’ 사유를 알았거나 알 수 있었던 날로부터 14일 이내에 통지하여야 의무이행을 면할 수 있고, 28일 이내에 통지하여야 공기연장과 비용보상을 받을 수 있다. 여기서 기한 준수의 문제가 발생한다. 우선 위 28일의 통지기한을 준수하지 못하면 시공자가 공기연장과 비용보상을 청구할 권리 자체를 상실한다는 점은 일반조건 20.1조의 문언상 분명하다. 그렇다면 위 14일의 통지기한을 준수하지 못한 경우에는 어떠한가. 불가항력 사유가 지속되는 동안에도 통지기한이 경과한 후에는 시공자에게 (불가능한) 공사를 계속할 의무가 있다고 해석할 것인가. 이 점에 관하여 FIDIC 조문은 명백하지 않다. 다만 일반조건 19.2조 문언상 ‘통지를 하면’ 이행의무를 면한다고 규정하고 있으므로 반대해석상 ‘통지를 하기 전’에는 이행의무와 그에 따른 의무불이행책임이 계속된다고 볼 수 있고, ‘통지기한 14일을 경과하여 통지를 한 후’ (계약상 통지기한 준수의무의 위반은 별론으로 하고) 시공의무를 면할 수 있는지 여부는 종국적으로 준거법에 따라 보충적으로 해석될 가능성이 상당하다.
이에 시공자로서는 ‘불가항력’ 사유를 알았거나 알 수 있었던 때로부터 가능한 빨리 통지를 행하는 것이 안전할 텐데, ‘불가항력’ 사유를 ‘알 수 있었던 때’란 언제인가. 이와 관련하여 FIDIC일반조건 8.3조가 시공자의 의무 중 하나로써 ‘공사의 완공이나 공기에 불리한 영향을 줄 수 있는 장래의 사건 또는 상황에 관하여 발주자에게 통보할 의무’를 부여하고 있는 점을 참고할 수 있다. 즉, FIDIC은 기본적으로 시공자에게 ‘불가항력’을 포함하여 공사에 불리한 영향을 줄 수 있는 사항을 예측할 일반적 주의의무를 부여하고 있는 것이다. 또한 FIDIC 일반조건 4.3조에 따르면 시공자는 시공자 대표자(Contractor’s Representative)을 선임하여야 하므로, ‘불가항력’ 사유에 관한 인식의 기준도 특별한 사정이 없는 한 위 시공자 대표자를 기준으로 할 것이다.
한편 ‘불가항력’으로 인한 작업방해가 84일간 계속되거나 산발적으로 발생하여 그 기간의 총합이 140일이 넘는 경우에는 계약당사자 중 일방이 상대방에게 계약 해지를 통지할 수 있고, 위 통지일로부터 7일 후 계약이 해지된다(일반조건 19.6조). 이 경우 시공자는 이미 이행된 작업에 대한 기성금(기준 금액이 계약상 약정된 경우)(2), 설비·자재 비용, 철수 비용 등의 보상을 청구할 수도 있다.
다. 기타 법제의 경우
그런데 FIDIC 계약조건에 따르더라도 당사자간 합의로 일반조건을 변경할 수 있는데다, 준거법이 보충적으로 적용될 수 있다. FIDIC 계약조건 자체에서도 앞서 본 불가항력 조항에 불구하고 당사자 통제 범위 외에서 발생한 사건이나 상황으로 인하여(불가항력에 한정하지 아니함) (i) 당사자의 의무이행이 불가능하거나 위법하게 되는 경우, 또는 (ii) 준거법상 면책사유에 해당하는 경우에는 당사자가 면책된다는 일반조항을 두고 있다(일반조건 19.7조). 당사자들이 FIDIC 이외 다른 계약양식을 택한 경우에도 준거법에 대한 검토가 필요하기는 마찬가지이다.
유럽의 대륙법계나 영미의 보통법계 모두 실정법이나 판례를 통하여 ‘불가항력' 사유가 발생한 경우, 즉 당사자들이 예측하거나 통제할 수 없던 후발적 사유로 인하여 계약상 의무 이행이 불가능하게 된 경우 면책을 인정한다는 점은 대동소이하다.
이라크 민법(The Iraqi Civil Code Law No. 40/1951)은 대륙법계(특히 프랑스) 민법을 차용하면서도 이슬람 법제의 영향을 강하게 받은 특성을 갖고 있는데, 이 점은 다른 아랍국가 법제와 유사하다. 이라크 민법 168조는 ‘불가항력’에 관하여 ‘채무자가 그의 통제를 벗어난 사유로 인하여 의무이행이 불가능하게 되었거나 이행지체에 빠지게 되었음을 입증하지 못하는 한, 의무불이행에 대한 손해배상을 해야 한다’고 규정하고 있다. 위 조항은 강행규정이 아니므로 계약에 따라 변경 또는 생략될 수 있으나, 실제 계약 조항이 불분명하거나 불충분한 경우에는 이라크 법원 또는 중재판정부가 이라크 법령을 적용할 것으로 예상할 수 있다.
- 이라크 사태에 관한 고려사항
상술한 FIDIC 일반조건 19.1조에서 정한 ‘불가항력’의 정의에 비추어 보면, 이라크 사태는 전형적인 불가항력 사유 중 하나인 ‘내전’ 내지 ‘반란’ 등에 해당하는 것으로 보인다. 그런데 지난 수년 간 이라크 현지에서 건설공사계약을 체결한 당사자에게, 이라크 내전이 ‘계약 체결 전에 적절하게 대비할 수 없었던 사건’이었다고 단정할 수 있을까. 이라크는 1990년대 걸프전을 거쳐, 2003년부터 2011년까지 이어진 이라크 전쟁으로 20여년 가까이 전쟁지역이었던 데다가, 사담 후세인과 함께 수니파가 몰락하고 시아파 정권이 들어서면서 종전 후에도 내정과 치안이 불안한 상태였다. 이에 당사자들이 이라크 내 반란이나 내전 가능성을 가늠하고 그 비용을 예상하여 계약금액에 반영하거나 계약상 적절한 위험분담조항을 두어야 했던 것은 아닌지 문제될 수 있다. 이는 ‘중동에 진출하는 미국 기업이 테러 위험을 예측할 수 없는가’ 하는 문제와 같이 정세가 불안한 중동 및 동남아 각국에 진출하는 건설사들이 공통으로 안고 있는 불안요소이기도 하다.
계약 자체에 ‘전쟁’, ‘내전’, ‘테러’ 등의 판단기준과 판단절차 등을 상세히 규정해 두고, 어느 정도 발생가능성이 있는 사태에 대하여는 계약금액/공기 변경 기준까지 사전에 정해 두는 것이 정답이겠으나, 사전에 그와 같은 규정을 하지 못한 경우에는 계약을 변경하지 않는 한 계약해석으로 해결할 수 밖에 없다. 통상적으로는 시공자가 이라크에서 내전이 발생할 가능성을 예측할 수는 있었다 하더라도, 작금의 이라크 사태를 적절히 대비할 수는 없었다는 점에서 ‘불가항력’이 인정될 가능성이 높아 보인다. 그런데 FIDIC 계약조건을 보면, claim에 따른 공기연장 및 비용보상과 관련하여 1차적으로는 발주자와 시공자가 그 인정 여부 및 범위를 협의하되, 합의에 이르지 못하면 발주자가 결정하고 시공자에게 통보하도록 규정하고 있다(일반조건 19.4조, 3.5조(3)). 시공자가 위 통보를 받고 14일 내 이의를 제기하지 않는 한 발주자의 결정은 효력을 발하고, 시공자가 이의를 제기하면 각 당사자는 일반조건 20.4조에 따라 분쟁해결절차를 개시할 수 있다. 다만 1차적 분쟁해결기구인 DAB(Dispute Adjustment Board)의 결정에 대하여도 당사자의 이의가 있으면 중재로 이전되는데(일반조건 20.6조), 종국적으로는 준거법에 따른 해석에 좌우될 수 밖에 없다.
한편, 이라크 내전이 당해 건설공사현장까지는 미치지 않는 경우는 어떠한가. 시공자로서는 건설공사현장이 내전 또는 전쟁지역에 포함된다면 불가항력 사유를 입증하는데 별다른 곤란이 없겠지만, 인근지역의 내전 또는 전쟁으로 인하여 당해 현장의 건설공사가 불가능하게 된 경우에는 입증의 부담이 있다. 나아가 건설공사가 불가능하게 된 것은 아니지만, 공사비용이 급등하거나 공사가 현저하게 곤란해진 경우는 어떠한가.
계약에 따라서는 불가항력 조항을 두면서도 당사자간 특약으로 면책사유를 폭넓게 규정할 수 있고, 각국의 법제를 보아도 불가항력 조항을 완화하여 해석하거나, 불가항력과 별도로 이행이 비합리적으로 어렵거나 경제적으로 과도한 부담을 야기할 경우에 면책을 허용하는 경우가 있다.
일례로 이라크 민법은 예상하지 못한 사건(unforeseeable events)으로 인하여 계약상 의무이행이 불가능하지는 않더라도 극도로 어려워져 채무자에게 과도한 손실이 야기될 수준인 경우에는, 법원이 이익형량을 하여 과도한 의무를 합리적으로 감축할 수 있다고 규정하면서 이를 강행규정으로 두고 있다(146조 2항). 다만 이라크 법원 또는 중재판정부가 위 조항을 어느 정도 적극적으로 적용할지는 아직 미지수이다.
- 실무적 대응방안
미국 브루킹스연구소의 케네스 폴락 선임연구원은 2014. 6. 14.자 보고서에서 이라크 사태의 동향을 예측하면서, 수니파 반군과 이라크 정부군이 바그다드 또는 바그다드 북쪽에서 교착상태에 빠지는 상황이 장기화될 가능성이 높다고 판단하였다. 이라크 사태가 장기화될 경우 그 영향을 받을 수 있는 분야는 시공, 건설관리/감리, 토목, 건축, 플랜트 건설 등을 망라하고, 시공자에게 발생할 수 있는 피해도 공사목적물이나 가설공사 자체의 파손에서 장비, 자재, 기타 재산 파괴, 약탈, 인명피해에 이르기까지 다양하다.
시공자로서는 발주자가 이라크 정부기관인지, 민간업체인지 또는 합작법인인지, 또한 피해시기가 착공 전인지 착공 후 또는 준공단계인지에 따라서 대응방향을 달리할 필요도 있다. 특히 시공사로서는 위와 같은 변수를 종합적으로 감안하여 건설공사계약을 해지할 것인지 공사를 계속하며 보호책을 요구할 것인지, 업체별로 개별대응할 것인지 또는 이라크 정부를 상대로 공동대응할 것인지 여부에 관하여도 전략을 수립할 필요가 있다.
우선 (1) 기존 계약을 유지하면서 공사대금 또는 공기를 조정하는 방안을 택할 경우, 시공자로서는 공사대금에 반영해야 할 손실액 또는 비용으로 (i) 공사목적물, 가시설 등 파손에 따른 추가 시공에 대한 보상, (ii) 자재 및 장비, 인명피해에 대한 보상, (iii) 인력, 장비, 자재 등의 철수 및 재투입에 따른 비용(운반비, 물가상승분 등), (iv) 대기인력 인건비, 장비 감가상각 비용, 현장 경비, 금융비용 등 공사 중단에 따른 비용, (v) 기타 기회손실비용이나 하수급사, 자재공급사 등의 클레임에 따른 추가비용 등을 고려할 필요가 있다. 이를 위해 계약에서 규정하고 있는 통지기간 내 통지를 해야 함은 물론이다.
그러나 급속한 인플레이션, 환율 급변 등으로 인하여 기존 계약을 유지하는 것이 불가능하거나 비현실적이라면 (2) 발주자와의 합의로 계약 자체를 변경하든가 (3) 기존 계약의 해지를 고려하여야 한다. 건설공사계약을 해지하는 경우에는 해지 시점을 기준으로 하는 기성금 정산뿐만 아니라, 공사현장의 재고자산, 기주문된 설비/자재/인력의 처리비용, 시공사의 손해 또는 손실 보상 등에 관하여도 살펴 보아야 한다. 게다가 시공사가 계약을 해지할 경우에는 역으로 발주자로부터 (i) 계약위반 또는 이행거절을 이유로 이행보증증권 등을 실행당할 수 있고(P-Bond Call), (ii) 발주자의 손해 또는 손실에 대한 배상 청구(그에 따른 선수금반환보증증권 실행 등을 포함한다), (iii) 시공사의 공사현장 내 자산, 장비 몰수 등의 반격을 당할 수도 있다. 나아가 발주자가 정부기관이거나 사우디아라비아의 MARAFIQ과 같은 국영기업인 경우에는 당해 발주자를 상대로 하는 신인도 하락이 당해 국가에서의 사업 진로를 막는 결과까지 야기할 수도 있다.
결국 시공자로서는 기존 계약을 해지하든 일반적 claim을 제기하든 사전에 당해 계약 또는 준거법상 청구근거가 확실한지, 분쟁해결절차는 어떠한지 거듭 확인하여야 할 것이다. 또한 FIDIC 계약조건을 포함하는 상당수의 표준계약이 기한 내 통지를 claim의 절차적 요건으로 삼고 있으므로, 공사중단 또는 비용증대가 예상되는 경우에는 가능한 조속히 발주자 및 엔지니어(Engineer)에 대한 통지 절차를 이행하는 편이 안전하다. 이 경우 단순히 claim을 제기할 의사를 통지하는 단계라면 구체적 계약적 권리와 보상금액까지 입증할 필요는 없으므로 위 통지로 절차를 개시함과 동시에 발주자의 의사를 타진해 보는 편이 적절할 것이나, 어떠한 경우에도 claim 발생 일시, claim 내용(요구사항, 금액, 기간, 조건 포함), 계약적 근거(발주자 요구조건, 계약조건 등) 등에 관한 증빙자료는 사전에 구비해 두어야 적절하게 분쟁을 대비할 수 있다.
- FIDIC 계약조건은 건설공사계약 종류에 따라 Red Book, Yellow Book, Silver Book 등으로 나뉘는데, Red Book은 설계 책임이 발주자에게 있는 일반건설공사계약에 적용되는 반면, Yellow Book은 시공자가 설계 책임을 부담하되 발주자가 설계를 승인하는 방식으로 설계에 관여하는 플랜트 및 Design-Build 계약에 적용되고, Silver Book은 시공자가 전적으로 설계책임을 부담하는 EPC/Turnkey Project에 적용된다. Silver Book은 Red Book과 비교하여 계약위험의 상당 부분을 시공자에게 전가하고 시공자의 권리를 축소하였으며, 발주자 요구조건(Employer’s Requirement)에 따라 계약당사자의 계약적 책임 범위가 결정된다는 특징이 있다. 다만 발주자의 편의를 도모하고 대규모 개발프로젝트에 관한 시공자의 노하우를 활용할 수 있는 점, Project Financing 조달에 용이한 점 등으로 인하여 이라크 등 중동의 대규모건설사업에서는 Silver Book이 선호되고 있다. 이에 이하에서는 달리 표시하지 않는 한 FIDIC 계약조건에 관한 설명은 Silver Book을 기준으로 한다.
2) Turnkey 계약은 통상적으로 전체 계약목적물 완성을 기준으로 총액(Lump Sum) 계약을 체결하므로, 일반건설공사계약과 달리 시공 중 계약이 해지되더라도 기성금을 정산하기가 쉽지 않다.
3) FIDIC Red Book 일반조건 3.5조는 1차적으로 엔지니어(Engineer)의 결정을 따르도록 정하고 있다.
