독립적 보증의
부당한 청구에 대한 대응방안
최근 해외건설산업에 참여하고 있는 많은 한국건설업체들이 해외발주자로부터 이행보증 등의 독립적 보증청구를 빈번하게 당하고 있어 커다란 고민 거리로 대두되고 있다. 이러한 보증 청구들 중에는 원인계약상 아무런 청구 사유가 없음에도 불구하고, 발주자가 부당하게 청구하는 경우도 있는 것으로 보인다. 우리나라 건설업체들은 독립적 보증을 제공할 때, 그 위험성에 대해 특별한 고려 없이 공사수주를 위해 당연히 관행적으로 제공하는 것으로 알고 독립적 보증을 제공했다가 막상 청구를 당하고 나서야, 독립적 보증이 얼마나 위험한 것인지를 깨닫게 되었다고 하소연하는 경우를 많이 목격한다.
흔히 독립적 보증은 국제상거래의 활성화를 위해 필수불가결한 생혈(lifeblood)이라고 이야기되지만, 시공자 입장에서 독립적 보증은 공사 수주를 위해 어쩔 수 없이 마셔야 하는 독배로 인식되고 있는 것 같다.
그 동안 독립적 보증에 대한 논의는, 주로 독립적 보증 청구가 들어왔을 때 독립적 보증을 발행한 은행을 상대로 한국 법원에서 지급금지가처분이 어떠한 기준에서 허용되어야 하는가 하는 관점에서 이루어져왔다. 한국에는 독립적 보증을 규율하는 성문법규는 없고, 은행을 상대로 하는 한국법원에서의 지급금지가처분의 법리는 판례를 통해 정립되었는데, 그 판결이 바로 대법원 1994. 12. 9 선고 93다43873 판결이다. 이 판결은 은행을 상대로 한 지급금지가처분 사건이 특이하게 대법원까지 올라간 사건이다. 은행은 지급금지가처분 명령이 떨어지면, 수익자가 보조참가를 해서 다투지 않는 한 스스로 이의를 제기하지 않는 것이 보통이기 때문이다. 이 판결을 계기로 한국 법원은 독립적 보증금 지급금지가처분 사건에서, 수익자의 보증금 청구가 객관적으로 명백하게 권리남용으로 입증되지 않는 한, 지급금지가처분을 인용하지 않는 엄격한 태도를 보여왔다.
최근 독립적 보증과 관련하여 유의미한 또 다른 대법원 판결이 나왔는데, 대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다53700 판결이 바로 그것이다. 이 판결에 따르면 한국 법원에서 독립적 보증에 대한 지급금지가처분을 받아내는 것은 거의 불가능에 가까울 만큼 어려워졌다고 해도 과언이 아니다.
한국 건설업체들이 외국의 하수급인이나 주기기공급업체들로부터 외국 은행이 발행한 독립적 보증을 제공받는 경우도 많이 있는데, 독일이나 영국에서처럼 경우에 따라서는 은행을 상대로 한 지급금지가처분이 아니라 발주자를 상대로 한 청구금지가처분이 활용되기도 한다. 이 경우 가처분신청의 원인이 되는 법률관계는 독립적 보증발행의뢰계약이 아니라, 공사계약이라는 법률관계이기 때문에 엄격한 독립성의 원리가 적용되지 않는다는 견해도 있고, 실제 원인계약인 공사계약 하에서 계약위반이 있었는지 여부를 판단하여 가처분을 인용한 영국이나 독일의 판례들도 있으므로, 한국건설업체들이 하수급인이나 주기기공급업체들로부터 독립적 보증을 받을 때 주의해야 할 부분이다.
최근 한국 건설사들이 독립적 보증의 청구를 저지할 수 있는 유력한 방법으로 가압류가 활용되고 있다. 이는 발주자가 은행에 대해 가지고 있는 독립적 보증금 채권에 대해, 시공자가 발주자에 대해 가지는 손해배상채권 등을 피보전채권으로 해서 가압류를 하는 방법이다. 이는 시공자가 발주자를 상대로 손해배상채권 등 채권을 가지고 있어야만 가능하다.
독립적 보증의 부당한 청구에 대한 또 다른 대응 방안은 중재판정부에게 청구금지명령을 구하는 것이다. 하지만 독립적 보증 청구를 저지해야 하는 단계에서는 아직 중재판정부가 구성되지 않은 경우가 많을 것인데, 이 경우에는 긴급중재인을 활용할 수 있다. 특정 국가의 법원에서 외국에 있는 발주자를 상대로 청구금지가처분을 구하는 것은 우선 국제재판관할권을 인정하기가 어렵고, 국제재판관할권이 인정된다 하더라도, 법원실무가 가처분 심리를 위해 쌍방심리를 열 것을 요구하는 경우에는 해외에 있는 수익자에게 송달을 하여야 하는 문제가 있으므로 활용되기 어렵다는 문제가 있음에 비해, 중재판정부에게 청구금지명령을 구하는 경우에는 이러한 문제들이 없다. 뿐만 아니라, 간접보증의 경우에는 보증을 발행한 은행이 있는 발주자 국가의 법원에 가서 지급금지가처분을 구해야 하는데, 통상 독립적 보증금의 지급이 이루어지는데 걸리는 시간을 고려하면 거의 현실성이 없음에 비해, 중재판정부에 청구금지명령을 구하는 것은 간접보증의 경우에도 활용될 수 있다는 장점이 있다.
한국건설업체들은 공사계약과 관련하여 발주자에게 독립적 보증을 제공하는 경우가 더 많을 것이지만, 경우에 따라서는 자신의 하수급인 또는 주기기공급업체들로부터 독립적 보증을 제공받기도 하므로, 독립적 보증에 대해서 어느 한 입장에서 일방적으로 가치편향적인 판단을 내리는 것은 곤란한 것 같다. 따라서 독립적 보증이 어떤 것인지, 어떠한 방법으로 부당한 청구에 대응할 수 있는지에 대한 정확한 이해를 통하여, 향후 독립적 보증에 대해 보다 신중하게 접근하는 것이 바람직할 것이다.
보다 자세한 내용을 보시려면, 아래 논문을 참조하시기 바랍니다.
첨부파일 - 독립적 보증과 그 부당한 청구에 대한 대응방안 연구
