- **<**경영자집중심사잠행규정> 및 중요 미신고 처벌 사례 분석
최근 중국에서 입법 및 집행이 가장 활발한 법률은 <반독점법>이라 할 수 있습니다. <반독점법>을 집행하는 주무부서인 국가 시장감독관리총국(이하 “SAMR”)은 최근 경영자집중신고(한국의 기업결합신고에 상당)에 관한 중요한 규정(<경영자집중심사잠행규정(经营者集中审查暂行规定)>)을 제정하였으며, 지난 12월 14일에는 세간의 이목을 집중시킨(그 함의에 대해 다양한 정치적 해석까지도 나오고 있는) Alibaba, Tencent 등 중국 IT 대기업의 신고 미이행 건에 관한 처벌 사례를 발표하기도 하였습니다.
이하에서 상세히 살펴 봅니다.
1. **<**경영자집중심사잠행규정> 공포
SAMR은 2020. 10. 27. <경영자집중심사잠행규정>(이하 “잠행규정”)을 제정공표하였습니다. 잠행규정은 2020. 12. 1. 부터 시행되었습니다.
2008년 8월 1일 <반독점법> 시행 이후, 경영자집중신고 제도와 관련하여 다양한 변화가 있었습니다. 주무부서가 변경되기도 하였고(과거 상무부에서, 2018년 이후 SAMR이 통합 관장), 경영자집중의 신고 방법, 신고 기준, 심사 방법, 조건부승인, 신고의무 미이행에 대한 처리, 조사 등 각 세부 사항에 대해서도 다양한 규정이 제정, 개정되었습니다[1]. 이러한 일련의 입법 및 집행 경험을 통해 중국은 상대적으로 빠른 시간 내에 완비된 경영자집중 신고·심사 제도를 수립하게 되었습니다. 비근한 예로 제13차 5개년 계획(2016-2020년) 기간 동안(2020. 10. 28. 기준[2]) 경영자집중 신고 사건 총 2,159건을 심사하였는데 그 중 2,045건을 승인(그 중 조건부승인 22건)하였고, 53건을 위법행위로 조사·처벌하였습니다.
하지만 다양한 규정이 존재함으로 인하여, 관련 근거를 쉽게 확인하기 어렵고, 일부 조항 간 불일치 현상도 존재하였습니다. 이에 SAMR은 혼재된 법령을 종합하면서 기왕의 실무 경험을 반영하여 통합된 경영자집중심사 규정인 잠행규정을 제정, 시행하기에 이르렀습니다[3].
A. 주요 내용
잠행규정은 총칙, 경영자집중 신고, 경영자집중 심사, 조건부승인의 감독과 실시, 위법 경영자집중 행위에 대한 조사, 법률책임, 부칙의 7개 장으로 구성되어 있습니다. 전술한 바와 같이 잠행규정은 기존에 여러 법령에 산재해 있던 각 세부 사항을 통합한 것이므로, 대부분 내용은 기존과 유사합니다. 아래에서는 수정되거나 추가된 내용 중 중요하다고 생각되는 부분을 주로 살펴보았습니다.
(i) 지방 감독관리당국에 법 집행 수권
지금까지 중국의 경영자집중 심사 업무는 모두 국가급 감독관리당국인 SAMR에서만 진행하였습니다. 하지만 잠행규정 제2조에서는 “시장감독관리총국은 업무의 수요에 따라, 성급 시장감독관리부서에 경영자집중 심사 업무를 위탁하여 실시할 수 있다”고 규정하였습니다. 따라서 향후 많은 경영자집중 신고 사건이 성급 감독관리당국에서 처리될 것으로 예상됩니다. 따라서 SAMR의 업무 부담이 감경됨으로써 향후 더 신속한 처리를 기대할 수 있게 되었습니다.
다만 본 법무법인에서 SAMR에 비공식적으로 문의한 바에 의하면, 어떤 사건은 국가급 기관인 SAMR에서 처리하고 어떤 사건은 지방 감독관리당국에서 처리할 것인지에 관한 기준이 수립되지 않은 상태라 합니다. 따라서 향후의 실무 동향 및 입법을 유의하여야 할 필요가 있겠습니다. 그리고 지방 감독관리당국의 업무 경험과 수준이 향상되지 않으면, 오히려 경영자집중 심사에 더 많은 시간이 소요될 가능성도 배제할 수 없습니다.
(ii) 매출액 산정에 관한 표현 간소화
- 기존 <경영자집중 신고에 관한 지도의견(关于经营者集中申报的指导意见)>(이하 “지도의견”) 내지 2020.1. 잠행규정의 의견수렴안에서는 매출액 산정 기준을 구체적으로 5개 유형으로 구분하여 상세하게 규정하고 있었습니다[4].
- 그러나 잠행규정에서는 상기와 같은 구체적 기준을 대폭 간소화하여, 제2장 제8조에서 “집중에 참여하는 경영자의 매출액은 당해 경영자 및 신고 시 당해 경영자와 직간접적 지배관계에 있는 모든 경영자의 매출액의 합계이다”로 간명하게 규정하였습니다. 이와 같은 표현방식은 기존의 5개 유형의 경영자를 열거하는 방식보다 더욱 간결하게 규정하였기는 하나, 무엇이 직간접적 지배관계인지를 판단할 수 있는 근거나 기준을 명확하게 제시하지 않았으므로, 실무계에서는 이 점을 우려하고 있습니다.
(iii) 조건부승인 사건 관련 규정 보완
- 잠행규정은 경영자가 기업결합 시 자체적으로 시장감독관리국에 제한성 조건을 제안하는 “확약” 제도를 도입하였습니다.
- 그리고 조건부승인의 기한을 명확히 하였습니다. 구체적으로 잠행규정 제46조는 집행기관으로 하여금 “심사 결정에서 조건부승인의 기한을 규정하여야 할 것”을 요구하고 있고, 기한 만료 또는 의무이행 완료로 인해 자동 해지되는 경우 시장감독관리총국의 심사확인을 거치도록 하였으며, 그에 관한 최종 결정은 공개하도록 하였습니다.
B. 시사점
많은 한국 주요 기업들이 M&A 거래를 함에 있어서 중국 SAMR에서 경영자집중신고를 하고 있습니다. 그만큼 중국 <반독점법> 및 특히 경영자집중심사 제도는 한국 기업의 경영활동에 중대한 영향을 미치고 있음을 알 수 있습니다. 그러므로 잠행규정의 시행에 따른 후속 동향(세부규정의 제정 및 실무 관행 등)을 예의주시할 필요가 있겠습니다. 나아가 향후 지방 시장감독관리국에서도 경영자집중 신고 사건을 처리할 것이므로, 중국 경영자집중 심사에 소요되던 기간이 상당 부분 감소될 것으로 기대됩니다.
2. Alibaba 등 신고의무 미이행 처벌
SAMR은 2020년 12월 14일 3건의 경영자집중 신고의무 미이행 처벌 사례를 공포하였습니다. 이번 처벌 사례는 중국 경쟁당국에서 VIE 구조를 취한 기업의 경영자집중 행위에 대해 직접적으로 처벌한 첫번째 사례이고, 특히 최근 중국와의 관계에서 민감한 Alibaba, Tencent와 같은 중국 IT 대기업에 대한 처벌이 이루어졌다는 점에서 사회 일반의 주목을 받고 있습니다.
A. 사건 개요
(i) Alibaba의 Yintai 지분인수건
Alibaba Investment는 2014년 3월부터 2017년 6월까지 총 3차례에 거쳐 Yintai Retails의 73.79% 지분을 인수하여 지배 주주가 됨. Alibaba는 2018년 2월 추가 지분 투자를 통해 지분율이 더 증가됨. Alibaba Investment의 모회사인 Alibaba Holdings는 주로 Tmall, Taobao 등으로 구성된 중국 전자상거래 플랫폼 사업, 글로벌 및 중국 도매 무역 플랫폼 사업, 글로벌 소매 마켓팅 사업 등을 영위하고 있고, Yintai Retails Group은 주로 중국 백화점 및 쇼핑몰의 경영 관리 사업을 영위하고 있음.
(ii) China Literature의 New Classics Media (“NCM”) 지분인수건
Tencent Holdings의 자회사인 China Literature는 2018년 8월 NCM 등과 계약을 체결하여 NCM의 100% 지분을 인수하기로 하고, 같은 해 10월에 거래 종결함. China Literature는 주로 독서(reading) 서비스, 저작권 상용화, 작가 발굴 및 매니즈먼트 등 사업을 영위하고 있고, NCM은 주로 드라마, 영화, 웹드라마 제작, 수입 프로그램 발행, 엔터테인먼트 마케팅과 연예인 매니즈먼트 등 사업을 영위하고 있음.
(iii) Hive-Box의 Sposter 지분인수건
Hive-Box는 2020년 5월 지분환매 방식으로 Sposter의 100% 지분을 취득하고, 당월에 거래 종결함. 두 회사는 모두 말단 택배 서비스 중 스마트 택배 사업을 영위하고 있음. Hive-Box의 경우 중국 최대 민영 택배기업인 SF Express의 계열사이고, Sposter의 경우 국영기업인 중국우정과 Fosun, Cainiao, Santai 등이 합자하여 설립한 택배 기업임.
SAMR은 조사 결과, 상기 3건의 사건은 모두 경영자집중 신고 요건에 부합됨에도 불구하고 신고의무를 이행하지 않았다는 점을 확인하였으나, 다만 경쟁을 제한, 배제하는 효과는 발생하지 않았기 때문에, 경영자집중 자체를 무효화시키지는 않고 각 50만 위안 과징금만을 부과하였습니다[5].
B. 시사점 1 – VIE 구조 미신고 건에 대한 첫번째 처벌 사례
이번에 처벌한 3건의 사건은 모두 VIE 구조와 관련되는 사안들입니다. 그간 중국 경쟁당국은 VIE 구조(Variable Interest Entities, 또는 계약통제 방식, sina.com 모델 등으로도 불리움)에 대해서 애매모호한 태도를 취하고 있었습니다. VIE 구조의 법적 유효성 여부가 논란이 되기 때문에, 경쟁당국을 포함한 정부부처들은 가급적 VIE 구조를 정면으로 다루지 않는 경향이 있었습니다. 그래서 종래에 VIE 구조가 개입된 M&A 거래가 있을 경우에는 경영자집중신고를 해도 신고 수리 자체가 거부되는 경우도 있었습니다.
그러던 중 금년 상반기에 SAMR은 1건의 VIE 구조 기업의 경영자집중 신고 사건을 승인한 바가 있으며,[6] 이로써 VIE 구조에 관한 과거의 태도에 중대 변화를 예고하였습니다. 나아가 금년 11월에 SAMR은 <플랫폼경제 영역에서의 반독점 지침(의견수렴안)>(“의견수렴안”)을 공포하였는데, 이 의견수렴안에서 처음으로 (법규 측면에서) VIE 구조를 포함한 경영자집중도 경영자집중 반독점 심사 범위에 포함됨을 명확히 하였습니다(제18조[7]). 그러므로 더 이상 VIE 구조라고 하여 경영자집중신고를 회피하지 않아야 하도록 되었습니다.
이 외, SAMR은 현재 또 1건의 VIE 구조 경영자집중 신고 사건(Huya.com v. Douyu.com)도 처리 중이라고 밝힌 바 있습니다.[8] 향후 중국 경쟁당국의 VIE 관련 경영자집중 사건에 대한 심사 강도가 지속적으로 강화될 것으로 예상됩니다.
C. 시사점 2 - 법적 책임 추궁의 강화, 컴플라이언스 중요
이번 처벌한 3건의 사건은 모두 중국 현행 <반독점법>상 과징금 부과 최고 재량기준인 50만 위안이 부과되었음도 유의할 필요가 있습니다.
이와 관련하여, SAMR 담당자는 기자회견에서 “본 사건 기업들은 업계에서 영향력이 크고, 투자 인수 거래가 많으며, 전문적인 법률 전문가 팀을 구성하고 있어, 중국 경영자집중신고 제도에 대해 숙지하고 있었음에도 불구하고 신고의무를 이행하지 않았다”, “총국이 법률이 규정한 범위 내 최고 한도의 과징금을 부과한 것도, 이번 처벌을 통해 해당 업계를 규범하고자 하는 목적이 내재되어 있다”, “기타 사법관할 지역 대비 중국의 현행 <반독점법>상 경영자집중 위법 행위에 대한 과징금 부과 금액이 현저히 적어 처벌의 효과가 제한적인바, <반독점법> 개정 과정에서 여러 전문가 학자, 변호사, 기업 등의 의견을 통해 경영자집중 위법 행위에 대한 과징금 금액을 높이는 것에 대해 깊이 있는 연구와 논증을 진행하였으며, 다음 <반독점법> 개정 시 반영할 예정”이라고 밝혔습니다.[9]
상기 기자회견은 중대한 시사점을 가지고 있습니다. 우선 중국 경쟁당국은 기업 자체의 규모와 법률 규정에 대한 인식 가능성을 양형의 요소로 삼겠다는 것을 밝혔습니다. 그러므로 대기업에 대해 향후 더욱 중한 처벌이 있을 것으로 보입니다. 또한 추후 경영자집중 신고의무 미이행에 대한 처벌 기준이 더 엄격해 질 것으로 사료됩니다. 이와 관련하여, SAMR은 금년 1월 공포한 <반독점법(개정초안 의견수렴안)>에서 경영자집중 신고의무 미이행에 대한 처벌 기준의 상한을 해당 경영자의 전년도 총 매출액의 10%까지 가능하도록 규정한 바도 있습니다[10] (다만 이는 입법 예고안이었고 후속적인 조치는 없었으며, 실무에서는 총 매출액의 10%까지 과징금을 부과하는 것은 과하다는 의견이 중론임).
또한 현재까지 밝혀진 정보에 따르면, 상기 3 건은 모두 외부 고발에서 기인하였을 가능성이 큰 것으로 보입니다. 즉, 경쟁사들이 변호사 등 반독점 전문가를 고용하여 초보적인 조사를 진행하고 보다 완벽한 보고 자료를 SAMR에 제공하면서 처벌을 촉구한 것으로 추정됩니다. 따라서 한국 기업들도 효과적으로 중국 <반독점법> 준법 관리를 강화하고, 건전한 반독점 컴플라이언스 시스템을 구축할 필요가 있겠습니다(내부 반독점 컴플라이언스 관리 부서를 명확히 하고, 반독점 법률 및 규정을 연구하며, 직원들에 대한 반독점 교육을 강화하고, 정기적으로 반독점 컴플라이언스 자체 검사를 실시 등).
[1] 구체적으로 보면 <경영자집중 신고 기준에 관한 규정(关于经营者集中申报标准的规定)>, <경영자집중 신고방법(经营者集中申报办法)>, <경영자집중 심사방법(经营者集中审查办法)>, <금융업 경영자집중 매출액 계산방법(金融业经营者集中申报营业额计算办法)>, <경영자집중 신고의무 미이행에 대한 조사처리 잠행방법(未依法申报经营者集中调查处理暂行办法)>, <경영자집중 조건부승인에 관한 시행규정(关于经营者集中附加限制性条件的规定（试行）)> 및 기타 규범성문건, 정부 업무규칙 등이 제정 되었음.
[2] 2020.10.28.자 SAMR의 <경영자집중심사잠행규정> 공포 관련 기자회견 답변 내용 참조. http://www.gov.cn/zhengce/2020-10/28/content_5555375.htm
[3] 다만, 아직까지 기존의 관련 규정들은 여전히 유효하며, SAMR의 <경영자집중심사잠행규정> 관련 해설에 의하면 추후 상무부에서 단계별로 기존 규정들을 폐지할 것이라고 함. http://www.gov.cn/zhengce/2020-10/28/content_5555374.htm
[4] “집중에 참여하는 경영자”의 매출액을 판단함에 있어 다음 경영자들의 매출액을 합산함(단, 이하 ①로부터 ⑤까지 열거한 경영자 사이에 발생된 매출액은 매출액 합산 시 제외하고, 그의 전년도 혹은 그 이전에 이미 매각한 업무 혹은 자산 부분의 매출액도 포함하지 않음)
① 해당 단일 경영자;
② 제②항의 경영자가 직접 또는 간접적으로 지배하는 기타 경영자;
③ 직접 또는 간접적으로 제①항의 경영자를 지배하는 기타 경영자;
④ 제③항의 경영자가 직접 또는 간접적으로 지배하는 기타 경영자.
⑤ 제①항 내지 제④항에서 말하는 둘 또는 둘 이상의 경영자가 공동으로 지배하는 기타 경영자.
[5] 참고로 50만 위안은 과징금의 상한임.
[6] 이와 관련하여서는 당 법무법인이 금년 9월 15일자 작성 & 발송한 뉴스레터 “중국 반독점국, VIE 구조 지배 방식을 실질적 지배로 인정”(www.bkl.co.kr/upload/data/20200915/BKLLEGALUPDATE-20200915.html) 참고.
[7] 제18조 (관련된 부분만 인용) VIE 구조와 관련된 경영자집중은 경영자집중에 대한 반독점 신고의 범위에 속한다. 경영자집중이 국무원에서 규정한 신고기준에 도달한 경우 경영자가 사전에 국무원 반독점 법집행 기구에 신고해야 하며 미신고의 경우 집중을 실시하여서 아니된다.
[8] http://www.samr.gov.cn/xw/zj/202012/t20201214_324336.html
[9] http://www.samr.gov.cn/xw/zj/202012/t20201214_324336.html
[10] 이와 관련하여서는 당 법무법인이 금년 3월 19일자 작성 & 발송한 뉴스레터 ”2019년 중국 경영자집중신고 입법 및 집행 동향”(http://www.bkl.co.kr/upload/data/20200319/bkl-legalupdate-20200319.html#.X99x5i1_FmM) 참고.
