중국 전국인민대표대회 상무위원회는 2022. 6. 24. 제13기 제35차 회의에서 <반독점법(2022년 개정)>(이하 “개정법”)을 정식 공포하였고, 이는 2022. 8. 1.부터 시행될 예정입니다.
개정법은 현행 <반독점법>(이하 “현행법”)이 2007. 8. 30. 공포된 이후 근 15년만에 처음 개정된 것으로, 그 동안 반독점 집행 실무상 문제점에 대한 개선사항 및 시대 흐름에 따라 변화가 필요한 기준의 보완사항을 대거 반영하고 있습니다. 예를 들면, 개정법에서는 위법행위(특히 기업결합 미신고나 gun jumping 관련)에 대한 규제와 처벌 수위가 대폭 강화되었고, 독점합의의 경우 사업자 대표 등 개인에 대한 처벌 조항이 추가되었으며, 알고리즘, 데이터에 기반한 시장지배적지위 남용 근거 규정이 도입되었고, 조사 방해 행위에 대한 처벌도 강화되었습니다. 반면 수직적 카르텔에 있어서 안전항(safe harbor) 조항 등이 도입되어 보다 합리적이고 효율적인 집행 기제를 마련했다는 평가도 받고 있습니다.
아래에서는 우리나라 기업들이 중국의 공정거래 컴플라이언스 실무에서 유의할 필요가 있는 내용을 위주로 개정법의 주요 변경사항에 대해 살펴보도록 하겠습니다.[1]
I. 중요 개정 내용에 대한 설명 및 시사점 분석
1. 독점합의(수평적, 수직적 카르텔) 관련 개정 내용
1) 재판매가격 유지행위의 경우 경쟁 배제, 제한의 효과가 없음을 반증한다면 처벌되지 않을 수 있음
현행법 제14조는 사업자가 거래대상 사업자의 재판매 가격을 고정하거나 또는 최저 가격을 지정하는 행위(즉, 수직적 카르텔)를 금지하고 있습니다. 그러나 개정법 제18조에 따르면 만약 사업자가 거래대상 사업자의 재판매 유지 행위에 대해 경쟁 배제, 제한의 효과가 없다고 반증(反证)하는 경우에는 해당 행위가 금지되지 않습니다.
• 시사점:
현행법 제15조[2]는 재판매가격 유지 행위에 대해 “원칙상 금지, 예외적 면책”의 원칙을 적용하였습니다. 즉, 재판매가격 유지 행위에 대해 제15조의 면책 상황을 입증할 수 있으면 위법한 행위로 인정되지 아니하였습니다. 그런데 개정법 제18조로 인하여 현행법 제15조의 면책 사항 외에도, 사업자가 반독점 조사과정 중 특정 행위에 대해 “경쟁 배제, 제한의 효과가 없다는 점”을 입증할 수 있는 경우 해당 행위는 위법한 행위로 인정되지 않을 수 있게 되었습니다.
2) 독점 합의(수직적, 수평적 카르텔 포함)를 달성하도록 하거나 이에 조력한 자는 독점 합의 달성, 실행한 자와 동등한 법률적 책임을 부담해야 함
개정법 제19조 및 제56조는 (i) 기타 사업자들이 독점 합의를 달성하도록 하거나 또는 이에 실질적인 도움을 주는 것을 금지하고, (ii) 이러한 경우 독점 합의를 달성한 사업자와 동등하게 처벌한다고 규정하였습니다.
• 시사점:
과거 처벌이 어려웠던 ‘허브앤스포크(Hub-And-Spoke) 계약(轴辐协议)[3]’과 같은 행위도 처벌이 가능해질 수 있게 되었습니다. 예컨대, (i) A기업을 ‘Hub’라 하고 (ii) A기업의 전후방 사업을 영위하거나 및 서로 경쟁관계에 있는 다른 기업들을 ‘Spoke’라 할 경우, (iii) (‘Spoke’간에는 직접적인 담합 행위를 위한 연락이 없었다 하더라도) A기업이 주도하여 ‘Spoke’ 기업들로 하여금 암묵적으로 독점 합의를 달성하도록 하는 경우가 적지 않았습니다.
그러나 개정법 제19조 및 제56조에 따라 실질적인 도움을 주는 행위자(Hub)나 그에 연관되어 사실상의 독점 합의를 한 사업자들(Spoke)도 처벌이 될 수 있습니다. 특히 향후 전자상거래, 배달, 택시 등 플랫폼 기업, 딜러들을 통해 제품을 판매하는 기업(자동차, 건설기계 등 업체)들은 “Spoke” 기업 사이의 독점 합의 관련 소통, 의사 연락 등의 루트가 되지 않도록 유의할 필요가 있습니다.
3) 수직적 카르텔에 대한 “안전항(Safe Harbor)” 조항 신설
개정법 제18조는 기업이 관련 시장에서의 점유율이 국무원 반독점 법집행기관에서 규정한 기준보다 낮음을 입증할 수 있고, 국무원 반독점기구에서 규정한 기타 조건에 부합되는 경우 수직적 카르텔 규제가 적용되지 않는다고 규정하고 있습니다.
예고안에서는 “안전항(Safe Harbor)”조항이 수평적, 수직적 카르텔 및 허브앤스포크 관련 규제에 모두 적용되는 것으로 상정하였으나, 개정법에 따르면 수직적 카르텔에만 적용되고(제18조), 수평적 카르텔 및 허브앤스포크에는 적용되지 않습니다.
• 시사점:
“안전항” 기준에 부합하는 기업의 수직적 카르텔 행위는 위법한 행위에서 배제될 수 있으므로, 이는 반독점 조사의 효율 제고 및 기업의 자체적인 행위 위법성 판단 등에 도움이 될 것입니다.
현재 “안전항” 관련 “시장 점유율” 기준 및 “국무원 반독점기구에서 규정한 기타 조건”은 공시되지 않았으며, 추후 중국 반독점(공정거래) 규제 당국인 국가시장감독관리총국(이하 “SAMR”)에서 해당 기준을 공시할 것으로 예상됩니다.
4) 독점 합의에 대한 처벌 기준을 단계별로 명확하게 규정하고, 법인대표, 주요/직접 책임자에 대한 책임을 추가함
개정법 제56조는 독점 합의에 대한 처벌 기준을 아래와 같이 조정하였습니다.
• 시사점:
독점 합의에 대한 처벌 기준을 더 명확하게 규정하였고 개인 책임에 대한 내용이 추가되었습니다. 기업 입장에서는 반독점에 대한 컴플라이언스 업무를 중시하는 외에도 해당 인원들에 대한 반독점 교육 강화가 필요합니다.
2. 플랫폼 영역의 신형 사업자에 대한 규제 내용 추가
개정법 제9조는 사업자가 데이터와 알고리즘(算法), 기술, 자본 우세 및 플랫폼 규칙 등으로 경쟁을 배제, 제한하는 것을 금지하였고, 제22조 제2항은 시장지배적지위의 사업자의 데이터, 알고리즘(算法), 기술 등을 통한 시장지배적지위 남용 행위를 금지하였습니다.
• 시사점:
온라인 관련 신형 사업을 운영하는 업체들(특히 시장지배적지위에 있는 사업자들)은 데이터, 알고리즘(算法), 기술 등을 통해 다른 사업자에 대해 장애를 조성하는 행위 등이 존재하는지 등에 대한 자체적인 점검이 필요합니다.
3. 기업결합 신고 관련 개정의 배경 및 내용
중국은 현행법이 시행된 2008년부터 기업결합 신고 제도를 도입하여, 2008년에는 신고 건수가 비록 17건에 불과하였으나 그 이후부터 신고 건수가 지속적으로 증가하여 2020년에는 458건, 2021년에는 705건으로 급증하였습니다.
특히 2021년에 신고 건수가 급증한 이유는 SAMR이 2021년부터 과거 미신고 사례에 대한 처벌을 대폭 강화하였기 때문입니다. 2020년까지 기업결합 신고의무 위반으로 인해 처벌된 사례는 매년 20건을 초과하지 않았지만, 2021년에는 무려 107건으로 증가하였고, 2022년 1분기에만에도 처벌된 사례가 17건이 발생하였습니다.
더 나아가 SAMR은 최근 들어 이른바 gun-jumping 행위(신고를 진행하지 않거나, 신고를 했지만 승인을 받기 전에 결합을 실행한 행위)를 엄격히 단속한다는 입장을 표명하였습니다. 또한, 이와 같은 입장은 아래와 같이 신고요건에 미달한 결합에 대한 처벌 가능성, 처벌 기준 제고 등의 내용으로 개정법에 반영되었는바, 향후 중국 기업결합 신고에 있어서 특별히 유의하실 필요가 있습니다.
1) 신고요건에 미해당하는 기업결합에 대한 조사 가능성
개정법 제26조 제2항에 의하면 기업결합이 국무원에서 규정한 신고 기준에 도달하지 않았지만 기업결합이 경쟁을 배제, 제한하는 효과가 있음을 증명할 수 있는 증거가 있는 경우, 국무원 반독점 법집행기관은 사업자에게 신고할 것을 요구할 수 있습니다. 또한 제3항에 의하면 사업자가 위 제2항에 따라 신고를 하지 아니한 경우, 국무원 반독점 법집행기관이 직접 법에 따라 조사를 진행해야 합니다.
참고로, 2022. 6. 27. 공포된 기업결합신고 기준 관련 규정(입법예고안)에 따르면 신고요건이 다음과 같이 수정되었습니다
(i) 기업결합에 참여하는 모든 사업자의 직전 회계연도 전세계 매출액 합계가 120억 위안(현행 기준은 100억 위안)을 초과하고, 그 중 2개 이상의 사업자의 직전 회계연도 각각의 중국 내에서의 매출액이 각각 8억 위안(현행 기준은 4억 위안)을 초과할 경우, 또는
(ii) 기업결합에 참여하는 모든 사업자의 직전 회계연도 중국 내에서의 매출액 합계가 40억 위안(현행 기준은 20억 위안)을 초과하고, 그 중 최소 2개 이상의 사업자 각각의 직전 회계연도 중국 내에서의 매출액이 각각 8억 위안(현행 기준은 4억 위안)을 초과할 경우.
또한, 상기 (i) 또는 (ii)의 신고요건에 도달하지 못했지만, 다음 요건들을 모두 충족하는 경우, 신고를 해야 합니다
(a) 기업결합에 참여하는 사업자들 중 어느 한 사업자의 직전 회계연도 중국 내 매출액이 1,000억 위안을 초과.
(b) 피합병 당사자(합병의 다른 당사자), 지분/자산/계약 등 거래를 통해 지배를 받게 되는 사업자의 시장가치(평가가치)가 8억 위안 이상이고, 해당 사업자의 직전 회계연도 중국 내 매출액이 글로벌 매출액의 1/3을 초과하는 경우.
• 시사점:
기업결합신고 기준 관련 규정(입법예고안)의 위 내용이 시행되지 않았지만, 해당 내용과 개정법 제26조 제2항에 추가된 내용을 볼 때 중국 내 기업결합 신고 실무는 다음과 같은 추세로 변화될 것으로 예상됩니다.
(i) 기업결합 신고의 요건 중 매출액 기준이 상향됨
(ii) 매출액이 특별히 크고 중국 내 매출액이 글로벌 매출액 중에서의 차지하는 비중이 높은 사업자가 기업결합에 참여하는 경우, 다른 사업자들의 매출액이 매우 작더라도 기업결합 신고 의무가 발생
(iii) 기업결합에 참여하는 사업자들이 위 매출액 관련 요건을 충족하지 않더라도, SAMR이 경쟁제한성이 있는 것으로 판단(증거가 있어야 함)하는 경우 신고의무가 있는 것으로 간주하고 조사를 진행할 수 있음
특히 위 (iii)과 관련하여 기업은 해당 기업결합이 위 매출액 관련 요건을 충족하지 않아 신고를 하지 아니하였음에도 불구하고, 제3자의 제보 등을 통해 이를 인지한 SAMR이 경쟁제한성이 있다고 판단한 후 기업결합 신고를 할 것을 요구할 수 있고, 만일 이에 불응하여 신고를 하지 아니하는 경우에는 조사를 진행하고 거래 회복 등 조치를 명하거나 제한조건을 설정할 수 있습니다. 따라서 경쟁제한 우려가 있거나 SAMR이 관심을 보일 수 있는 업종 내의 결합은 사전상담 제도를 적극적으로 활용하여 불확실성을 사전에 차단할 필요가 있습니다.
2) 기업결합 위법행위에 대한 처벌 기준 제고
개정법 제58조는 (i) 경쟁 배제, 제한 효과가 존재하는 결합의 경우 거래 회복 등 조치 외에도 직전연도 매출액의 10% 이하의 과징금을 부과하고; (ii) 경쟁 배제, 제한 효과가 존재하지 않는 건에서는 500만 위안 이하의 과징금을 부과한다고 규정하고 있습니다.
• 시사점:
현행법 제48조의 최고 50만 위안 이하의 과징금에 비해, 개정법에서는 직전연도 매출액을 기준으로 과징금을 부과하므로 그 처벌 기준이 대폭 인상되었습니다. 기업 입장에서는 M&A(지분 또는 자산의 양수도 포함), 합자회사 설립 등의 거래에서 기업결합 신고 의무 존부 확인 및 신고의무 이행이 더욱 중요하게 되었습니다.
(i) M&A, 합자회사 설립 등의 거래에서 기업결합 신고의무에 대한 검토가 반드시 필요하고,
(ii) 해당 거래의 일정에 기업결합 신고 요부의 검토 및 신고 절차에 소요되는 기간이 고려되어야 하며,
(iii) 기업 내부의 투자부서, 기획부서 등에도 기업결합 신고 의무에 관한 중요성을 주지시킬 필요가 있습니다.
3) 기업결합 신고 과정의 ‘잠정 중단’ 제도 도입
개정법 제32조는 기업결합 신고 과정에서 다음 상황이 발생한 경우 신고 심사 기간 계산을 잠시 중단한다고 규정하고 있습니다.
(1) 사업자가 규정에 따라 문서, 자료를 제출하지 않아 심사 업무를 진행할 수 없는 경우;
(2) 기업결합 신고 심사에 중대한 영향을 미치는 새로운 상황 및 사실이 발생하였고, 이에 대해 확인하지 않을 시 심사 업무를 진행할 수 없는 경우;
(3) 사업자의 기업결합 제한 조건에 대해 추가적인 평가가 필요하고, 사업자가 중단을 요구하는 경우.
• 시사점:
현행법 및 <기업결합심사잠행규정>에 의하면 기업결합의 심사기간은 입건부터 180일입니다. 그런데 일부 복잡한 기업결합 사건에서 심사기간이 초과됨에 따라 SAMR에서 기업이 기존 신청을 철회하고 다시 신청하도록 요구하는 상황이 자주 발생함에 따라, 해당 심사기간을 연장할 수 있는 합법적인 근거가 마련되었습니다.
한편, 기업 입장에서는, SAMR의 기업결합 심사의 ‘합법적인’ 지연을 방지하기 위해서, 규범화된 신청 자료를 준비하고 SAMR에 대하여 적극적으로 협조하며, 부가 조건의 협상에 적극적으로 대응해야 할 것입니다.
4) 기업결합 신고의 유형과 등급을 나누는 심사제도 도입
개정법 제37조는 국무원 반독점 법집행기관은 법에 따라 기업결합 신고의 유형과 등급을 나누는 심사제도를 정비하고, 국가 경제와 국민 생활(国计民生) 등 영역에 대한 기업결합 심사를 강화해야 하며, 심사의 질과 효율을 제고해야 한다고 규정하고 있습니다.
• 시사점:
이와 같은 조항이 추가됨에 따라 향후 SAMR은 사업자의 업종 등에 따라 유형을 구분하고 사업자의 규모 등에 따라 등급을 구분하며, 중요한 업종에 해당하거나 높은 등급으로 분류된 결합은 SAMR에서 직접 심사하고, 그 외의 산업과 등급에 해당하는 기업결합은 지방 반독점 법집행기관에 권한을 위임하여 심사하게 할 가능성이 있습니다.
위에서 설명 드린 바와 같이 SAMR의 기업결합 신고에 대한 규제가 강화되면서 향후 기업결합 신고 건수도 계속 증가할 것으로 예상되므로, 현재와 같이 SAMR이 모든 기업결합 신고 건을 면밀히 심사하는 것은 현실적으로 어려울 것으로 보입니다. 따라서, SAMR은 중요한 사건(예컨대, 외국기업의 기업결합 신고건 등)에 대해서만 집중적으로 심사하고, 지방 반독점 법집행기관이 중요하지 않거나 또는 경쟁제한성이 크지 않은 다수의 사건을 맡아서 처리하는 것이 불가피할 것으로 예상되며, 이를 통해 기업결합 심사가 좀 더 효율적으로 진행될 수 있을 것으로 전망됩니다.
4. 기타 규제 강화 조항
개정법 제62조, 제63조 및 제64조는 아래와 같은 규정을 두고 있습니다.
- 반독점 법집행기관의 심사와 조사에 대한 자료 제공 거부, 허위 자료 제공, 증거의 은닉, 소각, 이전 또는 기타 방법으로 조사를 거부, 방해한 경우 반독점 법집행기관은 시정을 명하고 해당 사업자에 대해서는 직전연도 매출액의 1% 이하의 과징금을(단, 직전연도 매출이 없거나 산정이 어려운 경우 500만 위안 이하의 과징금), 개인에 대해서는 50만 위안 이하의 과징금을 부과함.
- 위법행위의 사안이 특별히 엄중하고, 그 영향이 특별히 매우 나쁘며, 결과가 특별히 엄중한 경우 또는 조사를 거부한 경우 법규상 처벌 기준의 2~5배의 과징금 부과 가능.
- 반독점법을 위반하여 행정처벌을 받는 경우, 국가 관련 규정에 따라 신용기록에 등재되며, 사회에 공시됨.
• 시사점:
반독점 법집행기관의 조사에 대한 조사거부 및 방해에 대한 과징금규정이 신설되었고, 반독점법 위반행위의 위법성 판단에 관한 SAMR의 재량에 따라 과징금액이 최고 법규상 처벌기준의 5배까지 부과될 수 있어 이로 인한 기업의 경영에 심각한 타격을 줄 수 있습니다. 특히 조사방해에 관한 처벌기준이 강화됨으로써 SAMR의 조사에 초기 대응하는 과정에서 조사 범위가 얼마나 확대될 것인지, SAMR의 조사에 어느 정도로 협조를 해야 하는 것인지를 결정하는 것이 더욱 중요해 졌습니다.
II. 전반적 유의 사항 및 기타 참고 사항(반독점국 조직 개편)
개정법에는 기업에 유리한 ‘수직적 카르텔의 면책 조건’, ‘안전항’ 등 내용이 추가되기는 하였으나, 전반적으로 새로운 독점행위 유형의 추가, 처벌기준 강화 등 규제를 강화시키는 내용들이 다수 추가되었습니다. 따라서 기업들은 (i) 정기적인 컴플라이언스 점검 및 (ii) 직원(특히 마케팅, 영업 등 부서)에 대한 반독점 교육을 강화할 필요가 있고, (iii) 중국에서의 기업결합심사 절차 변화에 더욱 유의해야 할 것입니다.
한편, 기존의 예상대로 반독점국은 조직 개편을 진행하였습니다. 2021.11.18.부터 ‘국가시장감독관리총국 반독점국’은 ‘국가반독점국’으로 그 명칭이 변경되었고, 기존의 ‘사청급기관(司厅级单位)’에서 ‘부부급기관(副部级单位)’으로 승격하였으며[4], 총 3개의 내부 부서를 갖게 되었습니다(반독점국집법 1사[5] , 반독점국집법 2사[6], 가격감독 및 반부정당경쟁국[7] ). 반독점국이 기존의 ‘사청급기관’에서 ‘부부급기관’으로 승격된만큼 위상이 높아질 것이고, 역할도 보다 많아지게 될 것으로 전망됩니다.
<별첨> 현행법과 개정법의 주요 변경 조항 대조표
- 개정법의 주요 변경사항은 별첨의 “현행법과 개정법의 주요 변경 조항 대조표”를 참고하시기 바랍니다.
- 현행 <반독점법> 제15조: 사업자가 달성한 합의가 아래의 하나에 해당됨을 입증할 수 있는 경우 제13조, 제14조의 규정을 적용하지 아니한다.
(1) 기술 개량, 신제품 연구 개발을 위한 경우
(2) 제품의 품질 제고, 원가 인하, 효율 제고, 제품 규격, 표준 통일 또는 전문적 분업을 위한 경우
(3) 중소 사업자의 경영효율, 중소 사업자의 경쟁력을 제고하기 위한 경우
(4) 에너지 절약, 환경보호, 재해 구조 등 사회 공공이익을 위한 경우
(5) 경제 불경기로 인하여 판매량 감소, 생산 과잉을 완화하기 위한 경우
(6) 대외무역과 대외경제합작 중 정당한 이익을 보장하기 위한 경우
(7) 법률과 국무원에서 규정한 기타 상황
제1항부터 제5항의 경우에 해당되어 제13조, 제14조의 규정을 적용하지 않을 경우, 사업자는 달성한 합의가 관련시장의 경쟁을 중대하게 제한하지 않고, 소비자가 이로 인하여 발생한 이익을 향유할 수 있다는 점을 증명하여야 한다. - 허브앤스포크계약이란 핵심적인 위치에 있는 사업자를 ‘Hub’에, 해당 사업자를 둘러싼 기타 사업자들을 ‘Spoke’에 빗대어 명명한 계약으로, 통상 ‘Hub’ 사업자와 ‘Spoke’ 사업자 사이의 수직적 담합행위와 ‘Spoke’ 사업자들 사이의 수평적 담합행위가 교차적으로 공존하는 것이 특징입니다.
- 참고로 중국 국가기관의 체계는 다음과 같습니다: 국무원 - 성, 부급기관(省部级单位) - 부성, 부부급기관 (副省、副部级单位) - 사청급기관(司厅级单位) - 현처급기관(县处级单位). 기존의 SAMR 산하에는 국가지적재산권국(国家知识产权局), 국가약품감독관리국(国家药品监督管理局)이라는 2개의 부부급기관만 있었는데, 국가지적재산권국, 국가약품감독관리국은 비록 SAMR의 산하기관이기는 하나, 일반적인 국(局), 사(司)에 비해 독립적으로 운영되고 있었습니다.
- 카르텔, 시지남용 및 지적재권 남용, 경쟁 제한 등 반독점집법 업무를 담당함.
- 기업결합행위에 대한 반독점심사 업무를 담당함.
- 경쟁 정책의 실행을 추진하고 공평경쟁심사, 행정권력 남용 배제, 경쟁제한에 관한 반독점집법 업무를 담당함.
