입찰참가자격제한처분의
절차적 하자 등에 관한 판례 소개
사안의 개요
방위사업청(이하 “방사청”)은, 계약상대자인 A업체가 잉여 관급품을 계약조건에 따라 계약 이행 후 국가에 반납하여야 함에도 반납하지 않고 이를 활용하여 추후에 체결 예정인 계약에 대비하여 사전 생산한 것이 “정당한 이유 없이 계약을 이행하지 않은 자”에 해당한다는 이유로, 2015년 A업체에 대하여 3개월의 입찰참가자격제한처분(이하 “이 사건 처분”)을 하였습니다.
한편, 방사청은 A업체에게 이 사건 처분을 통보하면서, 통보서에 처분 사유를 구체적으로 기재하지 않고 특정 계약 건명만을 적시한 채, A업체가 이 계약을 이행하지 않음에 따라 국가계약법 시행령 제76조 제1항 제6호에 따라 제재한다는 내용만을 기재하였습니다.
서울행정법원은 최근 이 사건 처분의 위법성에 관하여, 절차적으로 법 위반 사실을 누락한 하자가 있고, 실체적으로도 A업체가 계약불이행을 한 것으로 볼 수 없으며, 가사 계약불이행에 해당한다고 하더라도 정당한 이유가 있는 등 이 사건 처분은 어느 모로 보나 위법하다고 판결하였습니다(서울행정법원 2015. 10. 15.선고 2015구합61207 판결). 그리고, 이 판결은 항소심인 서울고등법원에서 같은 취지로 확정되었습니다(서울고등법원 2016. 5. 26.선고 2015누64420 판결, 이하 ‘대상판결')
판결의 내용
- 절차적 하자에 관하여
① 이 사건 처분서에는 처분사유에 관하여 구체적인 위반 대상 사실이 전혀 기재되어 있지 않고, ‘구체적 제재사유’라는 항목에 ‘계약불이행’이라고만 기재되어 있는 점, ② 계약불이행의 대상인 계약으로 인용되어 있는 계약건명이 A업체와 방사청 사이의 다른 계약이라는 점, ③ 이 사건 처분서에 기재된 문언만으로는 A업체가 처분서에 기재된 각 계약을 불이행하여 입찰참가자격 제한처분을 받는다고 이해할 수밖에 없어 처분 상대방으로서는 처분 사유를 명확히 파악하기 힘들고, 이는 단순한 오기에 불과하다고 평가할 수도 없으므로 결국 이 사건 처분에는 법 위반사실의 적시를 누락한 절차적인 하자가 있다고 판시하였습니다.
- 실체적 하자에 관하여
① 방사청은 차기 계약에 따라 관급품을 공급하면서 종전 계약에 관한 잉여 관급품의 양만큼을 제외한 나머지 양만큼을 공급한 것으로 보이고, 다른 업체들에 대해서도 이와 같은 방식으로 잉여 관급품을 처리한 것으로 보이므로, 이러한 관행이 형성되어 있다면 관급품 사용 후 발생한 잉여량을 반납하여야 한다는 계약조건이 이미 변경된 것으로 볼 여지가 있는 점, ② 잉여 관급품을 활용한 사전 생산 역시 방사청이 이를 지시 내지 용인한 정황이 보이는 점, ③ 방사청은 A업체의 사전 생산분을 납품 받을 당시 별다른 이의 없이 수리하여 국가에 실질적으로 손해도 발생하지 아니한 점 등을 감안하면 이와 같은 사정이 계약불이행에 해당한다고 단정하기 어렵다고 판시하였습니다.
나아가, 가사 계약불이행에 해당한다고 보더라도 계약의 내용, 체결 경위 및 그 이행과정 등에 비추어 보면 채무불이행에 정당한 이유가 있다고 볼 여지가 있으며, 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있다고 보기도 어려우므로, 이 사건 처분은 어느 모로 보나 위법하다고 판시하였습니다.
- 판결의 시사점
행정절차법 제23조 제1항은 행정청 처분을 할 때에 단순·반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우 등을 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있습니다.
1998년 행정절차법이 제정되기 전 대법원은 일반주류도매업면허취소처분 취소 사안에서, 제재처분에는 그 근거가 되는 법령을 명시하여야 함은 물론 처분을 받은 자가 어떠한 위반사실에 대하여 당해 처분이 있었는지를 알 수 있을 정도로 사실을 적시할 것을 요하며, 이와 같은 처분의 근거와 위반사실의 적시를 빠뜨린 하자는 피처분자가 처분 당시 그 취지를 알고 있었다거나 그 후 알게 되었다고 하더라도 치유될 수 없다고 판시한 바 있습니다(대법원 1990. 9. 11.선고 90누1786판결).
다른 한편, 대법원은 토지형질변경허가신청거부처분 취소 사안에서, “일반적으로 당사자가 근거규정 등을 명시하여 신청하는 인·허가 등을 거부하는 처분을 함에 있어 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시한 경우에는 당해 처분의 근거 및 이유를 구체적 조항 및 내용까지 명시하지 않았더라도 그로 말미암아 위의 그 처분이 위법한 것이 될 수 없다.”라고 판시한 바도 있습니다(대법원 2002. 5. 17.선고 2000두8912판결).
위 두 판례에서 대법원의 입장이 상반되는 것이 아닌가 생각될 수도 있지만, 2000두8912판결은 당사자가 근거규정 등을 명시하여 신청하는 인·허가에 대한 거부처분을 다투는 소송에서 제재의 상대방이 신청행위를 통하여 처분의 근거 및 이유에 관하여 알고 있었다고 볼 수 있는 구체적이고도 명확한 사정이 있는 경우에는 처분청의 이유제시 의무에 관하여 다소 신축적으로 판단한 것으로서, 신청행위를 전제로 하지 않는 불이익한 처분을 다투는 90누1786판결과는 그 경우가 다른 것으로 보입니다.
행정청이 입찰참가자격제한처분을 하는 경우는 처분 전에 제재 근거 조항을 명시하여 제재의 상대방에게 의견제출 기회를 제공한 후 계약심의회를 거쳐 제재 여부를 결정하지만, 처분 대상 사실이 무엇인지에 관해서는 처분 전 의견제출 통지서에도 제대로 기재되어 있지 않은 경우가 종종 있는바, 이러한 경우 상대방 입장에서는 행정청 담당자와의 비공식적 접촉이나 조사 등의 과정에서 처분 대상 사실이 무엇인지를 알게 된 후 의견제출서를 작성하거나 계약심의회에 참석해 왔던 것이 현실이었습니다.
물론 제재의 상대방은 계약심의회 이전부터 최종 입찰참가자격제한처분이 결정되기 까지 제재 대상 사실 및 근거 법령에 관하여 사실상 인지하게 되는 경우가 많아 설령 처분서상 법위반 사실의 제시가 미흡하다고 하더라도 이를 문제 삼지 않는 것이 대부분이었으나, 의견서를 제출하지 않거나 계약심의회에 참석하지 않는 경우 혹은 계약심의회에서 제대로 논의되지 않은 다른 사유가 제재 대상 사실로 고려되는 경우에는 제재 상대방의 권리 보호가 매우 취약해질 수밖에 없습니다.
이 사건의 경우 처분이 이루어지는 과정에서 조차 제재 대상 사실이 잉여 관급품 미반납인지 아니면 사전 생산 그 자체인지 명확하지 않은 측면이 있었고, 제재 대상 법 위반 사실이 처분서에도 명확히 기재되어 있지 않아 절차상 위법 부분을 충분히 다툴 소지가 있었는바, 대상 판결은 위 대법원 90누1786 판례를 다시 한 번 명확히 확인한 판결이라는 점에서 그 의미가 있습니다.
한편, 국가계약법 시행령 제76조 제1항 제6호의 “정당한 이유 없이 계약을 이행하지 않은 자”와 관련하여, 대법원은 모든 채무불이행에 대하여 무조건 입찰참가자격을 제한할 것이 아니라, 구체적인 사안에서 계약의 내용, 체결 경위 및 그 이행과정 등을 고려하여 채무불이행에 있어 정당한 이유가 없고, 아울러 그것이 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해할 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적법하다고 인정되는 경우에 한하여 그 입찰참가자격을 제한하여야 한다고 판시한 바 있습니다(대법원 2007. 11. 29.선고 2006두16548판결 등).
법원은 그간 행정청의 국가계약법 시행령 제76조 제1항 제6호에 근거한 입찰참가자격제한처분의 경우 채무불이행 사실이 존재하면 그 위반의 정도가 경미하다고 하더라도 처분의 적법성을 인정한 사례가 적지 않았습니다. 하지만, 대상 판결은 계약불이행에 해당하는지 여부에 관하여 신중하게 평가하였고, 가사 계약불이행에 해당한다고 하더라도 정당한 이유가 있는 경우에 해당하고, 계약의 적정한 이행을 해할 염려가 없거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적법한 경우에도 해당하지 아니한다고 보았는바, 행정청의 과잉 제재 처분을 시정하고 국민의 정당한 권익 보호에 충실을 기하였다는 점 역시 그 의미가 크다고 하겠습니다.
